养宠获刑冤不冤？深圳男子“鹦鹉案”二审开庭

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就在昨天，曾经轰动一时的“鹦鹉案”昨天二审在深圳市中级人民法院开庭，庭审经历近十个小时，法庭宣布该案将择期宣判。

“鹦鹉案”的主人公王鹏2016年4月因贩卖自己养的鹦鹉被抓。调查结果表明，其中除4只为玄凤鹦鹉外，有2只为小金太阳鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，被列入《公约》附录，属于受保护物种。深圳宝安区法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪一审判处王鹏有期徒刑五年，并处罚金3000元。王鹏不服，上诉至深圳中院。

徐昕和斯伟江两名律师成为二审代理律师，并提出无罪辩护意见。

小编今天上班刚打开电脑就看到了王鹏的辩护律师徐昕教授洋洋洒洒几万字的辩护词，作为一名刚参加完司法考试的“司考狗”觉得徐昕教授这份辩护词真的完美地帮我们复习了下刑法当中的“罪刑法定原则”“扩大解释”行政法“法无授权不可为”刑事诉讼法“程序正当原则”.......据说检方在二审前也补充了大量证据，增加了36本卷宗，同时邀请了南京森林警察学院的专家，将出庭发表专家意见。可以想象在法庭辩论阶段控辩双方是何其激烈。纵观徐昕教授的辩护词，并结合检方的控诉和一审法院的判决，我们能发现控辩双方争议的焦点有以下几点：

尚律.焦点评析

1、法律适用问题。

徐昕表示，主人公王鹏人工繁殖饲养的鹦鹉不属于刑法所保护的“珍贵、濒危野生动物”，并通过我国刑事立法的框架，以及公约的规定，认为一审判决扩大了“珍贵、濒危野生动物”的范围，违反了罪刑法定原则。因为现实生活中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，即便鹦鹉属于野生保护动物，但涉案鹦鹉全都是被告人自己繁殖养育，而不是从野外直接抓回来的，自养鹦鹉不仅没有侵害野生动物，反而增加了鹦鹉数量，因此人工繁育鹦鹉的行为无罪。

那么人工饲养的鹦鹉是不是“珍贵、濒危野生动物”呢？关于“野生动物”这个概念的外延，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）规定的很清楚：包括国家规定的野生动物及驯养繁殖的相关物种。这是穷举式的罗列，不分物种的贵贱，只要进入名录，均在保护范围之内。

根据我国刑法解释的规定，司法解释和立法解释都属于正式的刑法解释，具有法律效力。而刑法解释，采取客观解释论，刑法解释必须以法益保护为目的，是符合宪法的。本案中人工饲养的鹦鹉也是在法律保护的范围之内，符合刑法法益保护的目的。

2、定罪量刑问题。

昨天在庭审上，被告人王鹏一直强调自己饲养贩卖鹦鹉不知道是在犯罪，王鹏妻子也一直称其丈夫养殖鹦鹉是出于爱好，此前完全没想到是“珍贵、濒危野生动物”辩护律师认为，很多事情跟抓癞蛤蟆一样，老百姓不知情违法，在量刑定罪上应有区别。检方提出，王鹏不知道自己是在犯罪，不应成为其逃避罪责的理由。

那么王鹏有没有违法性认识的可能性呢？

违法性认识错误，是指行为人认识到了符合构成要件的的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止，又被称为禁止的错误。违法性认识错误，不是事实认识错误，不阻却故意，行为人在法的特别领域内进行活动时，应该努力收集相关法律信息，如果产生违法性错误，原则上属于可以避免的违法性错误，不阻却责任。

据报导，王鹏了解到，那只鹦鹉俗称“小太阳”，是一种变种鹦鹉。当年5月，他又花280元买了一只雌性鹦鹉和捡到的这只鹦鹉作伴。同年10月，他结婚了。王鹏的妻子任盼盼对媒体说，自从有了“小太阳”，王鹏除了工作，其他时间都投入到鹦鹉身上。这两只鹦鹉繁殖速度惊人，一年多就繁殖出40多只。2015年11月，王鹏和任盼盼的儿子出生，之后的变故让王鹏决定出售鹦鹉。王鹏的妻子说，那时，小孩查出先天性巨结肠，我们就没有精力照顾鹦鹉了。于是，我们把鹦鹉卖给一位鸟友，他在沙井开水族馆，做花鸟鱼虫生意。卖了6只鹦鹉，共2000多块钱。

本案中，王鹏客观上认识到了自己饲养贩卖的就是“小太阳”主观上也有贩卖的目的，并没有事实认识上的错误，至于王鹏妻子说的因为小孩生病没办法照顾而贩卖鹦鹉，目的和动机并不影响故意犯罪的成立，因此王鹏触犯了非法出售珍贵、濒危野生动物罪。再有就是王鹏作为一个花鸟爱好者，潜心研究，因此在贩卖鹦鹉时，作为一个专业爱好者，应该努力收集相关法律信息，而去努力避免违法性认识的错误。行为人没有认识到自己的行为的违法性，但是具有违法性认识的可能性，行为人没有思考行为的违法性，具有责任，但是可以酌情从轻处罚。王鹏不能因为自己没有认识到违法性而否认犯罪的成立，但是可以要求酌定从轻处罚，但是不能以没有违法性的认识的可能性而否认犯罪。小编认为王鹏的代理律师作无罪辩护，有待商榷，如果从王鹏的主观恶性，而做罪轻辩护可能会比较好点。

3、程序正当问题。

我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼法具有独立的价值，程序正当影响个案公平公正，本案中王鹏的辩护律师徐昕提出了非法证据排除原则:

➤首先是物证的同一性问题。王鹏的辩护律师徐昕认为从王鹏家提取的45只鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序严重违法，与作为物证的鹦鹉不具备同一性，不能作为定案依据。

➤其次，作为定案关键的鉴定意见，明显违法，不能采信。调查表明，“鹦鹉案”中的鉴定机构、鉴定人没有鉴定资质；涉案鹦鹉至少三次被污染，来源不明；没有检验过程；鉴定方法不科学。

尚律.律师建议

深圳男子王鹏“鹦鹉案”引发了众多媒体纷纷报导，舆论的焦点在于法律不应该如此无情，对一个爱鸟人士作出如此严重的判决，但是仅仅因为常人的“生活思维”而来否认其犯罪性是不理智的。因为我国刑法规定，只要触犯了刑法所规定的犯罪构成要件，就要受到法律的制裁。法律在定罪量刑时始终坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法实践不得以民意为借口而以网民和舆论的意见为定罪量刑依据。毕竟网民和舆论的意见具有非理性和不确定的特点。虽然深圳男子王鹏因养鹦，卖鹦获刑5年，但是刑法有其保护的法益，定罪量刑都是严格根据刑法的规定而作出，在当前刑法框架内并无不当，当然二审案还没有宣判，具体怎么判，就要看控辩双方的博弈。而对于我们普通老百姓来说，凡是多留个心眼，碰到不懂的问题，多咨询下相关法律人士，违法性认识错误是可以避免的。

谢素光律师系广东尚律律师事务所主任、刑事辩护律师、执业二十余年，中国政法大学 博士研究生。 曾担任（现任）深圳市律协法律风险委员会委员、市律协律所管理与发展委员会委员、市律协刑辩委员会委员、市律协社区法律顾问专业委员会副主任、深圳市法商研究会监事长、龙企两会副会长、龙岗区普法讲师团讲师、FM991“法在身边”特邀嘉宾等社会职务。