深圳刑事辩护律师：取保候审和监外执行的区别

取保候审，是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。它是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。由公安机关执行。

通俗上讲取保候审就是采取保证的方式，让犯罪嫌疑人（被告）回家等待开庭审判。因此，取保候审只是一种强制措施，其本身不是刑罚，它的目的就是为了保证刑事诉讼的顺利进行。至于当事人最终是否有罪，有什么罪，判什么刑，这要有法庭开庭审判后来认定。客观地说，犯罪嫌疑人被羁押后，最应当考虑和最值得花费时间和精力的行为即为申请律师代为取保候审。

我国只要符合条件才可取保候审，只要写取出保候审申请就可以进入审批程序，批准后交纳保证金就可以取保候审。

《刑事诉讼法》第六十五条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

➤（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

➤（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

➤（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

➤（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条 ：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第七十七条第一款第三项、第四项规定情形的除外：

【（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。】。

根据《高检规则》第三十八条 人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。

那么在刑事辩护实践中，什么类型的案件办理取保候审的机率比较大呢？

从案件类型来看，能够办理取保候审的主要集中为以下几种类型：

✪1、交通肇事等过失犯罪（如果就经济赔偿已经达成和解协议则可能更大）；

✪2、数额不大，并且已经退赃的经济型犯罪案件（如：贪污、职务侵占，侵犯知识产权类等）；

✪3、危害结果不大的未成年人犯罪；

✪4、对被害人已经进行经济赔偿的故意伤害（轻伤）案；

✪5、部分危害性不大的破坏市场经济秩序罪（如：数额较小的虚开增值税发票等）

此外，需要强调的是，在办理取保候审的过程中，户籍也是司法机关考虑是否适用取保候审措施的关键因素，通常，本地户籍的居民适用取保候审的几率远远高于外地居民，主要原因在于，司法机关认为相对于本地居民，外地居民流动性大，经济来源、社会关系都不够稳定，不利于取保候审后的监管。一旦发生犯罪嫌疑人逃跑，往往会对案件的进展造成重大阻碍。甚至，做出取保候审决定的办案人员也会负上一定责任，因此，即便单纯从案件本身情况看某人符合取保候审条件，但是，如果其不具有本地户籍，则成功办理取保候审的几率还是会大打折扣，因为，站在司法机关的角度，他们更多考虑的是侦查的需要，是工作的方便，而较少考虑犯罪嫌疑 人、被告人权益保护，这是个无奈的现况。

取保候审的期限，最长不能超过12个月，在同一诉讼阶段，多次采用取保候审的，应当连续计算期限：从前一个阶段到后一个阶段，应当重新计算取保候审期限。简而言之，同一阶段，连续计算：不同阶段，分别计算。

例如，公安机关对已经对犯罪嫌疑人采取取保候审的，案件移交给人民检察院后，以及人民检察院、公安机关对已经对犯罪嫌疑人采取取保候审，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合取保候审条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审，期限应该重新计算；如果被取保候审人违反《刑事诉讼法》第69条规定，被依法没收部分或者全部保证金后，人民检察院或者人民法院仍然决定其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。

现实中不乏这样的案例：有的犯罪嫌疑人按罪本应判处有期徒刑几个月，但由于采取了取保候审措施，在侦查环节期限可达12个月，移送审查起诉后又可以有12个月，至法院后法院继续取保，重新计算时间，此案最长可达3年才判决。

取保候审可以采取保证人保证和保证金保证两种方式，但是不能同时适用保证让您保证和保证金保证，只能选其一。保证人的人数可以为1-2名。

《刑事诉讼法》第六十七条 保证人必须符合下列条件：

（一）与本案无牵连；

（二）有能力履行保证义务；

（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住处和收入。

保证金保证是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金并出具保证书，保证在取保候审期间，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。保证金应当以人民币现金交纳，保证金的起点数额为1000元，此外，目前法律对保证金的上限没有作出规定。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。

1.保证人的责任

保证人在担保期间，应当履行下列义务：

➤(1)监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定；

➤(2)发现被保证人可能违反或者已经违反《刑事诉讼法》第56条规定的，应当及时向执行机关报告。

保证人保证是纯粹的人格担保。保证人如果没有尽到法定的义务，必须承担一定的法律后果，即被保证人有违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款；构成犯罪的还要依法追究刑事责任。

2.被取保候审人的责任

第六十九条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

➤（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

➤（二）在传讯的时候及时到案；

➤（三）不得以任何形式干扰证人作证；

➤（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。

对于保证人违反上述法定义务的，如果是采取保证金方式，首先应该没收保证金，然后区别不同情况，具体处理，包括：

✪（1）责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金；

✪（2）责令提供保证人；

✪（3）采取监视居住；

✪（4）予以逮捕。

根据《取保候审的规定》第12条之规定，被取保候审人虽然没有违反刑事诉讼法第56条规定，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪而被司法机关立案侦查的，应当暂扣其保证金，待法院判决生效后，决定是否没收保证金；如果是故意犯罪的，则应没收保证金，如果是过失犯罪或者判决认为不构成犯罪的，则应当退还保证金。

但是，在实践中往往有这样的情况，如果案件存在经济赔偿问题，那么保证金往往会直接冲抵，此外，如果法院的最终判决有罚金刑，那么保证金也存在冲抵罚金刑的可能。

对于遵守该条规定的，取保收审结束应当退还保证金。