男性和变性人被性侵的性质该如何认定？

     《人民法院报》第七版当中，有一位“女孩”刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开。刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA AMEL基因座检测为X/Y即男性?

     微博上热门事件，8月21日，青年作家李枫自曝遭郭敬明性侵；8月14日，陕西一男大学生因强制猥亵同校男生获刑两年；8月15日，大连一男子表示学车时遭男教练性侵；……近期曝光的多起男性遭性侵害事件引发舆论高度关注。

      那么问题来了，变性人刘某被强奸，被告人魏某某，黄某某的犯罪性质该如何认定？  男性被性侵犯为什么不能定强奸罪？在法律实践办案过程中会以什么罪来起诉？具体操作中要注意什么问题？

   广东尚律律师事务所谢素光律师带大家一起来探讨下：

    《刑法》第236条规定【强奸罪】：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： 

    (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； 

　 (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的； 

 　(三)在公共场所当众强奸妇女的； 

　 (四)二人以上轮奸的； 

　 (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的

     《刑法》第237条规定【强制猥亵侮辱罪】：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。

【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，依照前2款的规定从重处罚。

      根据法条我们可以看出，在我国，强奸罪的客体是妇女和幼女，但是并没有把男性纳入强奸罪的客体当中，那么本案中变性人刘某到底是男性还是女性呢？被告人该如何定罪？本人认为应该从强奸罪和强制猥亵侮辱罪的犯罪构成和界限来入手。

      本案中，被告人魏某某，黄某某，主观上具有强奸的目的，客观上实行了轮奸的行为，虽然刘某外表具有女性特征，但最后在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性,因为作为强奸罪的客体必须为女性，因此本案属于对象不能犯，魏某某，黄某某不构成强奸罪，对方不能犯是因为意志以外的原因而构成强奸罪未遂；魏某某，黄某某采用暴力，胁迫手段强制猥亵他人，符合强制猥亵侮辱罪。一行为触犯两罪属于想象竞合范，按照两罪当中的重法条定罪。

     当然对于被害人刘某到底是女性还是男性是有争议的，如果按照“性器官标准”来判断，倘若刘某具有性交的女性生殖器，那么本案的被告人魏某某，黄某某在主观上和客观上都满足强奸罪的犯罪构成要件，则构成强奸罪的既遂，适用轮奸的法定刑。

      通过以上案例，我们就应该知道，男性被性侵，更加不能认定为强奸罪了，虽然男性被性侵引发了舆论的高度关注，但是时至今日，国内对于遭强奸的男性受害者们依然是没有相关的法律保护的。我国法学理论上“强奸”仅指生殖器插入，所以男子对男子不称强奸而是猥亵，如今猥亵对象已经包括男性。因此对于男性被性侵事件，在实践中大部分被判故意伤害罪，侮辱罪，或者行政拘留就算了，更多受害者心灵受到极大创伤，不敢或者觉的没面子忍着不对外说，因此错过了最佳取证机会，丧失了对自己有利的证据。

      遭受性侵害的受害者除了可以要求追究侵害者的刑事责任外，还可以单独或以刑事附带民事诉讼的方式向侵害者主张损害赔偿。具体有医疗费，误工费，营养费以及精神抚慰金，如果构成伤残等级的话，还应当赔偿残疾赔偿金。同时，谢素光律师建议，如果碰到被同性性侵的情况：

第一要大声呵斥，果断拒绝。

第二要及时报案，固定证据。

第三，如果在得不到别人帮助的地方，有条件的话要打开手机进行录音，事后及时拍照，留下证据。

第四，还可以大声喊叫，吸引路边人的注意，打消侵害者的犯罪念头。