修改《与贸易有关的知识产权协定》议定书

修改《与贸易有关的知识产权协定》议定书

为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》以下简称民法通则　、《中华人民共和国民事诉讼法》以下简称民事诉讼法　等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作如下解释：

第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。 

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。 

第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；

（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；

（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。 

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。 

世界贸易组织各成员，

　　注意到总理事会依照《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下称《WTO协定》）第10条第1段在文件WT／L／641中的决定，

　　特此协议如下：

　　一、《与贸易有关的知识产权协定》（以下称《TRIPS协定》），在本议定书根据第4段生效之时，应按照本议定书附件规定修改，在《TRIPS协定》第31条后插入第31条之二，并在第73条后插入《TRIPS协定》附件。

　　二、在未获得其他成员同意的情况下，不得就本议定书的任何条款作出保留。

　　三、本议定书应开放供各成员接受，直至2007年12月1日或者部长级会议可能决定的更晚的日期。

　　四、本议定书应按照《WTO协定》第10条第3段生效。

　　五、本议定书应交存世界贸易组织总干事，总干事须及时向每一成员提供一份经核正无误的副本，以及每一根据第3段作出接受的通报。

　　六、本议定书须根据《联合国宪章》第102条的规定进行登记。

　　二○○五年十二月六日订于日内瓦。正本一份，用英文、法文和西班牙文写成，三种文本同等作准。

　　附件一：

　　第31条之二

　　一、一出口成员在第31条（f）项下的义务不适用于，在为生产并出口药品至一有资格进口的成员之目的的必要范围内，并在符合本协定附件第2段所列的条件下，授予之强制许可。

　　二、若一出口成员根据本条及本协定附件确立的体制，授予一项强制许可，则该成员须依据第31条（h）项支付适当报酬，同时考虑该出口成员授权之使用对于有关进口成员的经济价值。若该有资格进口的成员对同一产品授予一项强制许可，因其报酬根据本段第一句已在有关出口成员支付，该进口成员在第31条（h）项下之义务不适用于这些产品。

　　三、为了利用规模经济以增强药品的购买力，并促进药品的本地生产：若一个发展中或者最不发达的WTO成员是GATT1994第24条以及1979年11月28日《关于发展中成员差别和更优惠待遇、互惠和更充分参与的决定》（L／4903）意义下的区域贸易协定的成员，且该区域贸易协定至少一半以上的现有成员属于联合国最不发达国家名单上的国家，则在确保该成员的一项强制许可项下生产或者进口的一种药品能够出口到有关区域贸易协定下其他遭受共同公共健康问题的发展中或者最不发达成员市场的必要限度内，该成员在第31条（f）项下的义务不再适用。各方理解此规定将不影响有关zhuanli权的地域属性。

　　四、各成员不得根据GATT1994第23条第1款（b）项及（c）项，对任何与本条及本协定附件的规定相一致的措施提出质疑。

　　五、本条及本协定附件不影响成员在本协定下享有的在第31条（f）项和（h）项之外的，包括经《关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言》（WT／MIN（01）／DEC／2）重申的权利、义务和灵活性，以及对其的解释。本条及本协定附件也并不影响依照第31条（f）项规定在强制许可下所生产的药品能够出口的限度。

　　附件二：

　　《与贸易有关的知识产权协定》附件

　　一、在第31条之二和本附件中：

　　（一）“药品”是指，为了解决《关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言》（WT／MIN（01）／DEC／2）第1段中确认的公共健康问题所需的医药行业的zhuanli产品或通过zhuanli方法生产的产品。各方理解该产品生产所必需的活性成分及其使用所需的配套诊断器具亦包括在内本款不影响本段第2款的内容。；

　　（二）“有资格进口的成员”是指，任何最不发达成员及任何已向TRIPS理事会通报各方理解，为了使用这一体制，此项通报不必获得某个WTO机构的批准。意图作为进口成员利用依第31条之二及本附件建立的体制（以下称体制）的其他成员。各方理解成员可以在任何时间通报其将完全或者在一定限度内利用这一体制，例如仅在国家紧急状态下或者其他极端紧迫情形或者非商业性的公共使用的情况下。各方注意到，部分成员将不作为进口成员澳大利亚、加拿大、欧共体及（就第31条之二及本附件而言）其成员、冰岛、日本、新西兰、挪威、瑞士和美国。使用本体制，同时另外部分成员声明使用该体制的情况将不超出国家紧急状态或者其他极端紧迫的情形；

　　（三）“出口成员”是指，利用本体制，为有资格进口的成员生产及向其出口药品的成员。

　　二、第31条之二第1款中所提及的条件包括：

　　（一）有资格进口的成员第31条之二第3款规定的区域组织，可以代表其成员中使用本体制的有资格进口成员，在其同意的情况下，作出联合通报，以提供本款所要求信息。已向TRIPS理事会通报各方理解，为了使用这一体制，此项通报不必获得某个WTO机构的批准。：

　　1.列明所需产品的名称和预计数量此通报将由WTO秘书处通过WTO网站上专为本体制设立的网页予以公开。；

　　2.确认该有资格进口的成员，除最不发达成员以外，已通过一种本附件附录所列方法证明其医药行业没有或者没有足够的有关产品的生产能力；并且

　　3.确认，若一药品在其地域内被授予zhuanli，其已经或者计划根据本协定第31条、第31条之二及本附件的规定授予一项强制许可。本项不影响本协定第66条第1款。

　　（二）出口成员在本体制下授予的强制许可须包括以下条件：

　　1.在该许可下可生产的数量仅以满足有资格进口成员的需求为限，且此项生产的全部必须出口至业已将其需求通报TRIPS理事会的成员；

　　2.在该许可下生产的产品必须通过特定标签或标记明确注明该产品是在本体制下生产的。供应商应通过特殊包装和（或）通过产品本身的特殊颜色和（或）形状对此类产品加以区别，只要这一区别是可行的且不对价格产生显著影响；并且

　　3.装运前，被许可人须在网站被许可人为此目的可以使用自己的网站，也可以在WTO秘书处的帮助下，使用WTO网站专为本体制设立的网页。发布如下信息：

　　——运往上述第1项所列每一目的地的数量；及

　　——上述第2项所指的该产品的区别特征；

　　（三）出口成员须将有关强制许可的授予，包括其所附条件，向TRIPS理事会通报各方理解，为了使用这一体制，此项通报不必获得某个WTO机构的批准。此通报将由WTO秘书处通过WTO网站上专为本体制设立的网页予以公开。。所提供的信息必须包括：被许可人的名称和地址，被授予许可的产品，许可的生产数量，产品供应的目的国，及许可期限。通报还须指明上述第2款第3项中的网址。

　　三、为了确保根据本体制进口的有关产品在其进口后被用于公共健康目的，有资格进口的成员在其措施范围内，必须采取与其行政能力和贸易转移风险相适应的合理措施，以防止本体制下其实际进口入境产品的再出口。当有资格进口的成员是发展中成员或者最不发达成员，且在实施本条时遇到困难时，发达成员必须，应请求且在双方同意的条件下，提供技术和资金合作，以促进本条的实施。

　　四、各成员必须运用本协定下业已要求具备的法律手段，确保适用有效的法律措施以防止在本体制下生产的产品以不符合本体制规定的方式进口、在其境内销售或向其市场转移。若任何成员认为此种措施被证明不足以实现此目标，则该成员可以就该事项提请TRIPS理事会审议。

　　五、为了利用规模经济以增强药品的购买力，并促进药品的本地生产，各方确认应促进适用于第31条之二第3款所述成员的授予区域zhuanli体制的发展。为此，发达成员承诺根据本协定第67条，包括与其他相关政府间组织联合，提供技术合作。

　　六、为了解决没有或者缺乏医药行业生产能力的成员所面临的问题，各成员确认在医药行业推动技术转让和能力建设必要性。为此，鼓励有资格进口的成员和出口成员以促进上述目标实现的方式使用本体制。各成员承诺在开展本协定第66条第2款、《关于〈TRIPS协定〉与公共健康的宣言》第7段及TRIPS理事会的任何其他相关工作时，在给予医药行业技术转让和能力建设特别关注方面，进行合作。

　　七、为了确保本体制的有效运行，TRIPS理事会须对其运行状况进行年度审议，并每年将其运行情况报告总理事会。

　　《〈与贸易有关的知识产权协定〉附件》的附录

　　医药行业生产能力的评估

　　最不发达成员被认为在医药行业没有或者缺乏足够生产能力。

　　对于其他有资格进口的成员，可以通过下列方式之一确定其没有或者缺乏有关药品的生产能力：

　　（一）该有关成员已经证明其在医药行业没有生产能力；

　　或者

　　（二）在该成员在此行业具有部分生产能力的情况下，该成员已调查了该能力并发现，除zhuanli所有者拥有或控制的生产能力之外，其目前不足以满足自身需要。当证明此种生产能力已经充分可以满足该成员需要时，本体制不得再适用于该成员。

第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

第三十六条 本解释自２００４年５月１日起施行。２００４年５月１日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。

在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。